Premetto che sarò un po' lungo, mi scuso in anticipo, ma l'importanza dell'argomento e sopratutto la notevole difficoltà nel districarmi in una materia per me nuova, mi richiede un po' di spazio. Ringrazio già da ora chi avrà la pazienza di arrivare fino alla fine.
Cerco di riassumere le posizioni da me tenute e le evoluzioni delle stesse sulla base di un confronto con funzionari pubblici e amici "virtuali" di forum specializzati sul tema.
Il TAR ed il CDS sono abbastanza chiari in merito al fatto che non occorre, in via generale, una concessione edilizia (adesso Permesso di Costruire) per realizzare un traliccio.
Riporto per completezza alcune enunciazioni di sentenze in merito a questo tema (gentilmente fornite da due miei amici “telematici”)
Corte Costituzionale, la disciplina del D.Lgs 259/2003 conforme a criteri rilevanti anche sul piano comunitario di semplificazione amministrativa, prevede la confluenza in un solo procedimento (assorbimento) di tutte le tematiche rilevanti per le installazioni senza che sia cancellata la valutazione dell’incidenza delle installazioni stesse sotto il profilo urbanistico-edilizio, e senza esclusione delle conseguenze penali, connesse ad ipotesi di abusivismo ex art. 44 D.P.R. n. 380/2001 (cfr. in tal senso Corte Costituzionale 28.3.2006, sent. n. 259; Corte Cost. 18.5.2006, ord. n. 203; Cassazione Penale, sez. III, n. 12318 del 23 marzo 2007, Cassazione Penale, sez. III, n. 32527 del 1 settembre 2010).
“L’installazione di torri e tralicci per impianti radio-ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione”, va risolto nel senso che il procedimento autorizzatorio previsto dall’art. 87 del Codice delle comunicazioni elettroniche è da ritenere unico, contenendo ed assorbendo anche la verifica della compatibilità urbanistico edilizia dell’intervento, di cui al Testo Unico dell’edilizia>>.
(cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 9 giugno 2006, n. 3452; - Cons. Stato, Sez. VI, 2 novembre 2007, n. 5673 – Cons. Stato, Sez. VI, 30 maggio 2008, n. 4744; - Cons. Stato sez. VI, 10 marzo 2009, n. 1421, - Cons. Stato, Sez. VI, 13 aprile 2010, n. 2055; Cons. Stato, Sez. VI, 12 gennaio 2011, n. 98).
Alla luce di queste pronunce appare evidente che:
1) Deve in ogni caso essere esperita la procedura di controllo delle norme urbanistico, edilizie, paesaggistiche ed ambientali
2) Che il traliccio, oltre a sottostare alla norma specifica (D. LGs. 259/03) deve rispettare tutte le altre norme in materia (il D.LGS. 259/03 assorbe ma non si sostituisce alle altre leggi)
3) L’art. 3 c. 1 punto e.4) (l'installazione di torri e tralicci per impianti radio-ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione;) non è stato abrogato da nessuna norma successiva. Pertanto appare aleatorio in fatto di classificare il traliccio in uno specifico procedimento edilizio anche se le interpretazioni date dall’autorità giurisdizionali amministrativi, di fatto, indicano come tale norma sia stata “assorbita” dal D. Lgs. 259/03. Rectius: appare evidente che il traliccio è una nuova costruzione a tutti gli effetti ma questi deve essere autorizzato solamente sulla base dell’art. 87 D. Lgs 259/03.
L’indicazione riportata dall’art. 87 c. 3 d.lgs 259/03 assimila il traliccio ad opere di urbanizzazioni primaria
“ Le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, di cui agli articoli 87 e 88, sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all'articolo 16, comma 7, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380,
(in merito al Contributo per il rilascio del permesso di costruire)
pur restando di proprietà dei rispettivi operatori, e ad esse si applica la normativa vigente in materia.
”
Da questo enunciato risulta un evidente supporto alla tesi secondo la quale tali opere sia soggette alla normativa edilizia (fatto avvalorato anche dalla presenza nella documentazione consegnata dal richiedente al comune ex art. 93 del DPR 38/0/01 –VIGILANZA SULLE COSTRUZIONI IN ZONE SISMICHE)
Concludendo: Il traliccio non richiede il permesso di costruire, ma, in ogni caso, appare evidente che il rispetto della normativa edilizia, urbanistica, paesaggistica e ambientale costituiscono presupposto al fine di ottenere il Nulla osta alla realizzazione.
Le mie iniziali deduzioni fondate sul fatto che ci sia incompatibilità tra il procedimento edilizio effettuato dal comune e quello da me prospettato sono difficili da sostenere in giudizio seppure non prive di fondamento (rectius una volta dato l’assenso è sempre difficile toglierlo se non con evidenti presupposti, nulla vietava però il fatto che sulla base dell’ipotesi da me indicate si poteva intervenire prima della formazione del silenzio-assenso).
I punti salienti delle mie contestazioni sono
1) Le amministrazioni comunali succedetesi dall’anno di approvazione fino ad oggi si sono dimenticati di individuare nel PRG i luoghi dove collocare i pali e di fatto questo consente l’installazione su tutto il territorio comunale
2) Il regolamento edilizio prevede la presenza di un permesso di costruire mentre la legge specifica prevede una richiesta di autorizzazione. (Purtroppo La Corte Costituzionale con sentenza 129/2006 ha cassato la L.R. Lombardia che prevedeva il doppio titolo abilitativo (Cit. amico telematico):
"
... L'art. 87 del d.lgs. n. 259 del 2003 costituisce attuazione della delega legislativa contenuta nell'art. 41, comma 2, lettera a), della legge n. 166 del 2002, che in materia di telecomunicazioni prescrive, al numero 3, la «previsione di procedure tempestive, non discriminatorie e trasparenti per la concessione del diritto di installazione di infrastrutture», e al numero 4 la «riduzione dei termini per la conclusione dei procedimenti amministrativi, nonché regolazione uniforme dei medesimi procedimenti anche con riguardo a quelli relativi al rilascio di autorizzazioni per la installazione delle infrastrutture di reti mobili».
il combinato disposto tra questa pronuncia e quella del Consiglio di Stato avvolora ancora di più la tesi che il permesso di costruire non sia necessario seppure indicato con una legge o regolamento successivi (sezione VI, sentenza n. 4159 del 2005), nella quale si indica che le
«esigenze di tempestività e contenimento dei termini resterebbero vanificate se il nuovo procedimento venisse ad abbinarsi e non a sostituirsi a quello previsto in materia edilizia».
"...Da quanto detto si deduce che la previsione di un ulteriore procedimento finalizzato al rilascio del permesso di costruire, che si sovrappone ai controlli da effettuarsi a cura dello stesso ente locale nell'ambito del procedimento unificato, costituisce un inutile appesantimento dell'iter autorizzatorio per l'installazione di torri e tralicci per impianti radio-ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione, in contrasto con le esigenze di tempestività e di contenimento dei termini, da ritenersi, con riferimento a questo tipo di costruzioni, principi fondamentali di governo del territorio. Da ciò consegue l'illegittimità costituzionale delle norme regionali impugnate per violazione dell'art. 117, terzo comma, Cost.
3) Il procedimento amministrativo si è perfezionato mediante un silenzio assenso e quindi è stata fatta una specifica valutazione urbanistica, edilizia, paesaggistica e ambientale?
Concludo dicendo da subito: chi vi dirrà "avevo ragione io" pecca di arroganza.
Sinceramente mi ci è voluto circa 10 giorni di lavoro continuo per poter districarmi in una materia vasta, lacunosa e in molti casi contradditoria.
Come detto anche dall'Avvocato Bandiera la materia è molto molto molto difficile (per altro per me ancora di più visto che non sono un legale e non ho dimestichezza).